Bis in Iden Tributário - ICMS indevido sobre taxas nas contas de energia elétrica

• VOCÊ SABIA QUE ESTA PAGANDO MAIS CARO NA CONTA DE ENERGIA POR ICMS INDEVIDO??? E TEM DIREITO A RESTITUIÇÃO EM DOBRO E REDUÇÃO NO VALOR DA CONTA.

Muito se tem discutido nos últimos dias em todo o país sobre a crescente onda de processos judiciais contra as concessionárias de energia elétrica em todo o país.

Em recente julgado, o nobre Ministro do STJ Humberto Martins, ao proferir seu voto no Recurso Especial nº 1.359.399, durante o colegiado pleno, no qual se discutia o citado recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais e a Cemig, acertadamente decidiu pela ilegalidade da cobrança das taxas de TUST, TUSD e EUSD, (taxa de uso do sistema de Transmissão; taxa de uso do sistema de Distribuição; e taxas de encargos setoriais e perdas de energia).

Ocorre que é de literal sabença que no Direito Tributário, o ente público não pode incidir o mesmo imposto duas vezes sobre o mesmo produto ou serviço (fato gerador), trata-se do fenômeno jurídico, do "bis in idem", assim, quando a CEMIG, a mando do Estado de Minas Gerais, imputa o ICMS sobre estas tarifas, incorre na ilegalidade da tributação, o que foi detectado e sumulado via Sumula 166 do STJ "não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", bem como entendimento sedimentado da suprema corte, o STF, artigo 155; § 2º, b, da Constituição Federal de 1988 e artigo 34, § 9º da ADCT, (ato das disposições constitucionais transitórias), ou seja, não pode o ente público valer-se de sua própria torpeza e força, capacidade econômica em face do consumidor parte hipossuficiente e hipovulnerável na relação de consumo.

Assim por todos os termos, e firme nos próprios julgados recentes, tanto do STJ como do STF, órgãos estes competentes para julgar e dar a última palavra sobre uma demanda judicial, razão assiste ao consumidor/contribuinte em exigir do Estado de Minas Gerais a repetição, devolução em dobro dos valores pagos a título de impostos sobre a sua conta de energia, nos exatos termos do artigo 42 do CDC, código de defesa do consumidor, referente aos últimos 05 anos, nos exatos termos do artigo 161, I do Código Tributário Nacional.

Por oportuno, cumpre salientar que existe pessoas como a Associação Paulista de Contadores, APCON, que vem utilizando-se dos CORREIOS, enviando massivamente cartas aos contribuintes mineiros, sobre a procedência do acima esclarecido, e buscando afiliados, para ajuizar ação coletiva; fato este que corrobora a legitimidade da propositura da ação em face do Estado de Minas Gerais e CEMIG, pois, no Estado de São Paulo algumas empresas deixaram de cobrar tais tarifas e ICMS sobre elas.

Conforme cálculo, tais associações afirmam que os valores devidos a título de restituição sobre o valor de conta bem como como no deferimento da ação, a conta do contribuinte terá uma significativa redução, ou seja, cerca de 35% do valor atual, quem paga R$ 180,00 reais hoje, após a ação, sendo lhe deferido o pedido, e sendo retirado todos os impostos e taxas abusivas sua conta será no valor de R$ 115,00 reais, uma boa economia no bolso do contribuinte mineiro lesado pela companhia CEMIG em favor do cofre público do Estado de Minas Gerais.

Por fim o Recurso Extraordinário 1.041.816 do Estado de São Paulo foi julgado recentemente pela suprema corte o STF, onde o eminente Relator Ministro Edson Fachim acompanhado pela maioria decidiu em seção composta pelo colegiado pleno que o ICMS cobrado nas contas de energia sobre a TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) e TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) não possuem condão para repercussão geral da matéria, restando decidido e definido que a cobrança do ICMS sobre tais tarifas é inconstitucional e portanto ilegítima, vencido o voto do Ministro Marco Aurélio.

Assim restando claro a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre mesmo fato gerador, é medida de direito que se impõe a devolução dos últimos 5 anos das tarifas cobrados nas contas de energias dos contribuintes, tudo a luz do CTN.

Portanto, todas as ações em cursos já postuladas serão devidamente julgadas pelos tribunais pátrios com sentença de mérito de procedência da devolução dos valores, acrescido de juros e correção desde a cobrança indevida,

Aplicando a legislação e viabilizando a forma mais adequada segue alguns pontos sobre o exposto:

Preconiza o artigo 42 § 1º do CDC (código de defesa do consumidor Lei 8.078/90)

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Rito e Procedimento

Para poder ingressar com uma ação deste gênero, o autor terá duas opções, sendo estas a justiça comum da fazenda pública e a justiça especial comum da fazenda pública. Tendo elas algumas particularidades.

O juizado especial da fazenda pública é mais rápido em sua tramitação, já que é regido pelos princípios insculpidos no § 2º da lei 9099/95.

“Art. 2º. O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação. ”

O limite máximo para ajuizar ações sobre este rito e juízo é de até 60 (sessenta) salários conforme dicção do artigo 2º, CAPUT, da lei 12.153/09.

“Art. 2º. É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. ”

Estão legitimados para propor ação por essa via aqueles descriminados no artigo 5º, I da lei 12.153/09:

“Art. 5º. Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:

I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; ”

Os demais casos que não se enquadrem nos requisitos da legislação supra, deverão ingressar com ação judicial na justiça comum da fazenda pública. Insta esclarecer que em alguns casos existe a possibilidade do contribuinte renunciar a qualquer valor que exceda 60 (sessenta) salários mínimos para ter sua ação julgada de forma mais célere desde que atenda ao comando legal acima descrito.

Importante esclarecer que após o julgado do recurso especial pelo colegiado pleno do STF, a CEMIG possivelmente como método de proteger o estado mineiro, alterou os boletos de cobrança, diminuindo o detalhamento específico da conta de energia onde a informação relatada neste informativo foi excluída, ou seja, foram retiradas as taxas e estas hoje estão embutidas no quilowatt hora consumido, contudo, este não é o palco ou momento de dizer, afirmar, assegura se tal cobrança desta maneira é devida ou indevida, fato é que hoje inexiste a cobrança de ICMS sobre a TUSC, TUSD etc..

Entretanto, ainda que hoje não exista a cobrança, repita-se ilegal e ilegítima, o direito do consumidor de reivindicar a devolução do tributo indevido é Direito puro e legítimo. Portanto é de vital importância que o consumidor lesado ajuíze sua ação com a máxima urgência, ante ao prazo decadencial de 05 anos de para pleitear o indébito, nos termos da sumula 106 do STJ, tornando-se hoje uma contagem regressiva para propositura da demanda pleiteada.

Nestes termos todos os consumidores que foram lesados pagando mais do que deveria para o estado tendo um prazo de aproximadamente 50 meses para entrar com a ação. E a cada mês, tal prazo apenas se reduz.

A cobrança poderá ser ressarcida no importe em dobro e corrigido com juros e correção monetária, importando por consequência a viabilidade de receber um valor muito acima daquilo que lhe foi cobrado, devido a incidência de juros e correção em conformidade com sentença prolatada nos termos da legislação vigente.

Por tudo já devidamente exposto, cabe a cada parte, consumidor efetivamente lesado pela cobrança abusiva do imposto acima declarado, acionar o judiciário via seu procurador nomeado, afim de ser proclamada a mais pura e lídima justiça, sendo o ressarcimento medida de Direito que se impõe.

Uberaba, 21 de novembro de 2018

Carlos Alberto de Jesus Damceno

OAB/MG 172.922

Advogado

REFERENCIA: Acordão do Recuso Extraordinário 1.041.816 do Estado de São Paulo onde todos os estados brasileiros participaram como terceiros interessados